Комментарий к статье 261-2 "Содержание и условия контракта" Трудового кодекса Республики Беларусь |
Статья 2612. Содержание и условия контракта
Контракт должен содержать помимо сведений и условий, предусмотренных статьей 19 настоящего Кодекса, в качестве обязательных следующие сведения и условия:
1) дни и периодичность (не реже одного раза в месяц) выплаты заработной платы;
2) проведение аттестации не реже одного раза в три года, если иной срок не установлен Президентом Республики Беларусь;
3) дополнительные меры стимулирования труда, в том числе:
предоставление дополнительного поощрительного отпуска до пяти календарных дней с сохранением среднего заработка;
повышение тарифной ставки (тарифного оклада) не более чем на 50 процентов, если больший размер не предусмотрен законодательством, а для работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций, — надбавку в размере не более 50 процентов оклада.
Для работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций, размер указанной надбавки устанавливается (изменяется) в пределах средств, предусмотренных в соответствии с законодательством на оплату труда на соответствующий финансовый (календарный) год. При этом уменьшение ее размера осуществляется в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 32 настоящего Кодекса;
4) уменьшение (лишение) премий всех видов независимо от привлечения к дисциплинарной ответственности за:
отсутствие на рабочем месте без уважительных причин, несвоевременное исполнение или неисполнение трудовых обязанностей без уважительных причин; использование государственного имущества не в служебных целях;
5) уменьшение работнику трудового отпуска за соответствующий рабочий год на число дней прогула или умышленного неисполнения им трудовых обязанностей более трех часов в течение рабочего дня без уважительных причин. При этом трудовой отпуск должен быть не менее 24 календарных дней;
6) обязанность работника не позднее чем за один месяц до истечения срока действия контракта письменно предупредить нанимателя о решении продолжить или прекратить трудовые отношения;
7) обязанность нанимателя не позднее чем за один месяц до истечения срока действия контракта письменно предупредить работника о решении продолжить или прекратить трудовые отношения на условиях контракта либо заключить трудовой договор на неопределенный срок (при соблюдении работником условий, установленных частью первой статьи 2614 настоящего Кодекса).
Обсуждение содержания контракта работника — члена профсоюза производится с участием представителя соответствующего профсоюза.
Примерная форма контракта утверждается Правительством Республики Беларусь.
Комментарий к статье 2612
1. Комментируемая статья посвящена содержанию и условиям контракта. Название статьи сформулировано некорректно, поскольку содержание контракта и состоит из условий, сведений и реквизитов, включаемых в контракт.
2. В ч. 1 ст. 2612 перенесены с небольшими редакционными отличиями многие из норм п. 2.1, 2.3, 2.5, 2.6 Декрета № 29.
В ч. 1 ст. 2612 предусмотрены специальные условия и сведения, которые характерны для контрактов и должны быть включены в него дополнительно к обязательным сведениям и условиям, которые закреплены в ст. 19.
Комментируемая статья не устанавливает дополнительные условия, которые стороны могут включить в контракт, равно как и в любой другой трудовой договор, и которые не ухудшают правовое положение работника по сравнению с законодательством о труде. Следовательно, работник и наниматель могут включить в контракт дополнительное условие о предварительном испытании, о сроке обязательной отработки после получения образования, если обучение производилось за счет средств нанимателя, о неразглашении работником служебной или коммерческой тайны и др.
3. В п. 1 ч. 1 ст. 2612 закреплено положение об обязательном включении в контракт дней и периодичности (не реже одного раза в месяц) выплаты заработной платы.
Если для контракта дни и периодичность выплаты заработной платы — это обязательные условия и (или) сведения, включаемые в него, то для других трудовых договоров (заключаемых на неопределенный срок, иных срочных трудовых договоров) — это дополнительное условие, которое может включаться, а может и не включаться в их содержание, что вытекает из толкования ст. 19.
Общее правило о периодичности выплаты заработной платы установлено в ч. 1 ст. 73: выплата заработной платы производится регулярно в дни, определенные в коллективном договоре, соглашении или трудовом договоре, но не реже двух раз в месяц, если иная периодичность не определена контрактом. Дополнение в ч. 1 ст. 73, введенное Законом № 219-З, устранило коллизию между п. 2.1 Декрета № 29 и ст. 73, которая до принятия этих изменений подлежала разрешению в пользу ТК.
Комментируемое правило п. 1 ч. 1 ст. 2612 с учетом дополненной нормы ч. 1 ст. 73 позволяет сторонам устанавливать в контрактах периодичность выплаты заработной платы не реже одного раза в месяц. Следовательно, заработная плата работнику, принятому по контракту, может выплачиваться один раз в месяц или два раза в месяц либо чаще.
Указание дней выплаты заработной платы в комментируемом правиле означает, что стороны должны указать в контракте конкретные числа выплаты заработной платы (например, 20-го числа текущего месяца — аванс, 8-го числа следующего месяца — вторая часть заработной платы). Может быть предусмотрен и промежуток, включающий несколько дней выплаты заработной платы, например: 20-го — 22-го числа текущего месяца — аванс, 8-го — 10-го числа следующего месяца — вторая часть заработной платы. В случаях, когда число, в которое должна быть выплачена заработная плата (или ее часть), в определенном месяце отсутствует (определенные месяцы имеют 28, 29, 30 дней), выплата заработной платы должна осуществляться в последнее число данного месяца.
При совпадении сроков выплаты заработной платы с государственными праздниками, праздничными днями, являющимися нерабочими, или с выходными днями, согласно ч. 3 ст. 73 выплаты должны производиться накануне данных дней.
4. В п. 2 ч. 1 ст. 2612 в качестве обязательного сведения, включаемого в контракт, предусмотрено проведение аттестации работников не реже одного раза в 3 года, если иной срок не установлен Президентом Республики Беларусь.
Аттестацию работников (руководителей и специалистов) не следует путать с аттестацией рабочих мест, а также с аттестацией как формой контроля знаний обучающихся в учреждениях образования (согласно законодательству об образовании).
Отношения по проведению аттестации работников регулируются Типовым положением об аттестации руководителей и специалистов организаций, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25.05.2010 № 784 (далее в целях настоящего ком. — Типовое положение об аттестации руководителей и специалистов организаций); Положением о проведении аттестации государственных служащих, утвержденным Указом Президента Республики Беларусь от 06.11.2003 № 489 (с изм.) (далее в целях настоящего ком. — Положение о проведении аттестации государственных служащих); Инструкцией о порядке проведения аттестации педагогических работников системы образования (кроме педагогических работников из числа профессорско-преподавательского состава), утвержденной постановлением Министерства образования от 22.08.2012 № 101 (с изм.) (далее в целях настоящего ком. — Инструкция о порядке проведения аттестации педагогических работников), и др.
4.1. Аттестация работников проводится в целях:
— объективной оценки уровня их профессиональной подготовки, деловых и личностных качеств, результатов практической деятельности;
— улучшения подбора, расстановки и подготовки кадров, повышения их квалификации, качества и эффективности труда;
— обеспечения более тесной связи материальных и моральных стимулов с результатами труда.
Основными задачами аттестации работников являются:
— установление соответствия их занимаемой должности;
— выявление потенциальных возможностей их профессионального и служебного роста;
— определение необходимости повышения их квалификации или переподготовки (п. 2 и 3 Типового положения об аттестации руководителей и специалистов организаций).
4.2. Периодичность проведения аттестации работников устанавливается руководителем организации исходя из современных требований к деятельности различных профессиональных групп, но не реже одного раза в 3 года, если иное не установлено законодательством (п. 4 Типового положения об аттестации руководителей и специалистов организаций).
4.3. Аттестация государственных служащих проводится периодически каждые 3 года аттестационными комиссиями, создаваемыми соответствующими государственными органами (организациями), в которых государственные служащие состоят на службе. Основанием для проведения аттестации государственных служащих является приказ (распоряжение) руководителя государственного органа (организации), которым утверждаются: 1) срок проведения аттестации; 2) список государственных служащих, подлежащих аттестации; 3) состав аттестационной комиссии, ее председатель, заместитель председателя, секретарь; 4) график проведения аттестации. Приказ (распоряжение) об аттестации государственных служащих доводится до сведения аттестуемых не позднее чем за один месяц до начала аттестации (п. 5–7 Положения о проведении аттестации государственных служащих).
4.4. Особенности периодичности аттестации судьи урегулированы ст. 84 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей. Эта периодичность зависит от вида аттестации (очередная и внеочередная).
Очередная аттестация судьи проводится:
— при присвоении очередного квалификационного класса — не позднее одного месяца со дня истечения срока пребывания судьи в присвоенном квалификационном классе;
— в отношении судей, назначенных на должность судьи бессрочно, — периодически один раз в 5 лет не позднее одного месяца со дня истечения 5-летнего срока после предшествующей аттестации.
Внеочередная аттестация судьи проводится:
— при назначении судьи на должность на новый срок;
— при назначении судьи на должность председателя, заместителя председателя соответствующего суда;
— при назначении судьи на должность судьи в вышестоящий суд;
— при досрочном присвоении квалификационного класса или понижении в квалификационном классе;
— при длительном (более одного года непрерывно) неисполнении обязанностей судьи.
4.5. Аттестация педагогических работников (кроме педагогических работников из числа профессорско-преподавательского состава) на подтверждение квалификационной категории может проводиться с периодичностью и не чаще чем один раз в 5 лет (п. 5 Инструкции о порядке проведения аттестации педагогических работников).
5. В п. 3 ч. 1 ст. 2612 воспроизведена норма п. 2.5 Декрета № 29, закрепляющая две дополнительные меры стимулирования труда, в обязательном порядке включаемые в контракты с работниками:
— предоставление дополнительного поощрительного отпуска до 5 календарных дней с сохранением среднего заработка;
— повышение тарифной ставки (тарифного оклада) не более чем на 50%. Использование законодателем в комментируемой норме слов «в том числе» позволяет толковать ее расширительно, т.е. как неисчерпывающий (открытый) перечень дополнительных мер стимулирования труда, который может на практике дополняться иными мерами стимулирования труда.
На основании систематического толкования ч. 3 ст. 7, ч. 3 ст. 19, ст. 160 и ст. 362 и руководствуясь принципом in favorem («в сторону улучшения правового положения работников»), работник и наниматель, заключая контракт, а равно и стороны коллективного договора, соглашения, полагаем, вправе расширить дополнительные меры стимулирования труда по сравнению с размерами, установленными в п. 3 ч. 1 ст. 2612.
5.1. Первая дополнительная мера стимулирования труда, включаемая в контракт с работником, особых изменений не претерпела.
Если для работников, принятых по трудовым договорам с неопределенным сроком и иным срочным трудовым договорам, установление дополнительного поощрительного отпуска производится по решению нанимателя, а также в коллективно-договорном и индивидуально-договорном порядке (ст. 160), то к работникам, принятым по контрактам, данная мера стимулирования труда применяется в обязательном порядке в размере, предусмотренном контрактом, до 5 календарных дней.
Хотя минимальный размер этого дополнительного поощрительного отпуска прямо не закреплен в п. 3 ч. 1 ст. 2612 ТК, по сложившейся правоприменительной практике его продолжительность не может быть менее одного календарного дня. Установление нанимателем меньшего срока (половина, четверть календарного дня) может быть расценено судом как злоупотребление правом.
На уровне тарифного или местного соглашения, коллективного договора, а также самим контрактом может быть повышен срок минимальной продолжительности дополнительного поощрительного отпуска (например, от 3 до 5 календарных дней).
Согласно п. 55.7 Генерального соглашения между Правительством Республики Беларусь, республиканскими объединениями нанимателей и профсоюзов на 2019–2021 гг. рекомендуется включать в коллективные договоры положения о повышении тарифной ставки (должностного оклада) и предоставлении дополнительного отпуска при применении контрактной формы найма в соответствии с Декретом № 29.
В качестве примера такой коллективно-договорной практики по усилению гарантий прав работников в части дополнительных мер стимулирования труда приведем п. 39 Отраслевого (тарифного) соглашения между Ассоциацией белорусских банков, объединением нанимателей, Белорусским профессиональным союзом банковских и финансовых работников на 2019–2021 гг., согласно которому наниматели ежегодно предоставляют работникам дополнительный поощрительный отпуск с сохранением заработной платы для работников, работающих по контракту, от 3 до 5 календарных дней.
Подобные положения можно включать в коллективные договоры независимо от того, предусмотрены ли они положениями тарифных и местных соглашений.
5.2. Вторая дополнительная мера стимулирования труда, включаемая в контракт с работником, в сравнении с первоначальной редакцией п. 2.5 Декрета № 29 претерпела изменения:
— более точно определено, что повышение может быть не только к тарифной ставке, но и к окладу;
— предусмотрена особенность применения данной меры стимулирования труда для работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций (вместо повышения тарифной части заработной платы предусмотрена надбавка в размере не более 50% оклада), т. е. учтено правило, введенное Декретом Президента Республики Беларусь от 18.01.2019 № 1 и применяемое с 1 января 2020 г.;
— введено дополнительное правило относительно порядка установления (изменения) вышеуказанной надбавки для работников бюджетных организаций и иных организаций, получающих субсидии, работники которых приравнены по оплате труда к работникам бюджетных организаций. Размер указанной надбавки устанавливается (изменяется) в пределах средств, предусмотренных в соответствии с законодательством на оплату труда на соответствующий финансовый (календарный) год. При этом уменьшение ее размера осуществляется в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 32.
В тарифных, местных соглашениях и коллективных договорах социальные партнеры могут усиливать гарантии прав работников при применении рассматриваемой дополнительной меры стимулирования труда путем установления минимального размера повышения или надбавки к тарифной ставке (окладу). Например, в коллективный договор можно включить положение о том, что повышение (надбавка) добросовестно работающему работнику, проработавшему в организации не менее двух лет, при заключении с ним контракта устанавливается в размере от 30 до 50% от тарифной ставки (оклада).
Отсутствие в тексте трудового договора указанных дополнительных мер стимулирования труда либо одной из них не влечет переквалификации контракта в иной вид срочного трудового договора, а лишь порождает у работника право требовать (в т. ч. в судебном порядке) включения данных дополнительных мер стимулирования труда в текст контракта. Как разъяснено в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда № 4, если при оспаривании работником условий заключенного контракта будет установлено, что в нем отсутствуют дополнительные меры стимулирования труда, предусмотренные п. 2.5 Декрета № 29 и другими актами законодательства, суд выносит решение о возложении на нанимателя обязанности привести условия контракта в соответствие с положениями указанного Декрета и других актов законодательства.
6. В п. 4 ч. 1 ст. 2612 дословно воспроизведено правило п. 2.6 Декрета № 29.
Согласно комментируемой норме в контракт должно включаться положение об уменьшении (лишении) работнику премий всех видов независимо от привлечения к дисциплинарной ответственности за следующие нарушения трудовой дисциплины: отсутствие на рабочем месте без уважительной причины; несвоевременное выполнение или невыполнение трудовых обязанностей без уважительных причин; использование государственного имущества не в служебных целях.
Включение подобного сведения в контракт носит в основном информационный характер, поскольку возможность применения иных мер воздействия к нарушителям трудовой дисциплины (включая лишение премий) предусматривается в действующем законодательстве о труде в отношении работника, принятого по любому трудовому договору. Так, согласно ч. 4 ст. 198, к работникам, совершившим дисциплинарный проступок, независимо от применения мер дисциплинарного взыскания могут применяться: лишение премий, изменение времени предоставления трудового отпуска и др. Аналогичная норма закреплена и в ч. 2 п. 35 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, утвержденных постановлением Министерства труда от 05.04.2000 № 46 (с изм.) (далее в целях настоящего ком. — Типовые правила внутреннего трудового распорядка). Причем наниматель вправе применить указанные меры за любые нарушения трудовой дисциплины, а не только за указанные в комментируемой норме дисциплинарные проступки. Кроме того, согласно п. 3 ч. 1 ст. 198 за совершение дисциплинарного проступка наниматель может применить к работнику и такую меру дисциплинарного взыскания, как лишение полностью или частично стимулирующих выплат на срок до 12 месяцев.
7. Норма п. 5 ч. 1 ст. 2612 обязывает стороны включать в контракт условие об уменьшении работнику трудового отпуска за соответствующий рабочий год на число дней прогула или умышленного неисполнения им трудовых обязанностей более 3 часов в течение рабочего дня без уважительных причин. Данное правило, как и рассмотренный выше п. 4 ч. 1 ст. 2612, почти дословно перенесено в ТК из п. 2.7 Декрета № 29. Это правило содержится в законодательстве о труде в отношении любых работников, но в несколько иной редакции.
Согласно ч. 3 п. 32 Типовых правил внутреннего трудового распорядка за прогул без уважительной причины наниматель вправе уменьшить работнику продолжительность трудового отпуска на количество дней прогула. Таким образом, в п. 5 ч. 1 ст. 2612 расширены возможности нанимателей по применению такой меры воздействия, как уменьшение работнику трудового отпуска. Эти меры могут применяться в отношении работника, принятого по контракту, не только в случае прогула (т. е. отсутствия по месту работы без уважительной причины более 3 часов в течение рабочего дня или смены), но и при умышленном неисполнении им трудовых обязанностей более 3 часов в течение рабочего дня без уважительных причин (например, работник присутствует на работе, но ничего не делает).
Уменьшение работнику трудового отпуска, равно как и перенос времени предоставления трудового отпуска, относится к иным мерам воздействия к работникам, совершившим дисциплинарный проступок (ч. 4 ст. 198).
Для выяснения умышленной формы вины в бездействии работника, выражающемся в неисполнении им своих трудовых обязанностей более 3 часов в течение рабочего дня, а также для установления отсутствия у него уважительных причин до применения данной меры воздействия нанимателю следует затребовать у работника письменные объяснения, а также по возможности собрать и иные письменные доказательства. Например, невыполнение работником своих трудовых обязанностей более 3 часов в связи с участием в качестве члена в заседании КТС или в собрании профсоюзного комитета, членом которого он является, не может быть расценено как дисциплинарный проступок и, следовательно, выступать основанием для применения дисциплинарного взыскания или иной меры воздействия на работника.
Определение рабочего года, используемое в комментируемой норме, закреплено в ст. 163 (см. ком. к ней).
При этом если у работника остались неиспользованные дни трудового отпуска за предыдущие рабочие годы, то мера, закрепленная в п. 5 ч. 1 ст. 2612, на указанные дни не распространяется, как и не позволяет уменьшить продолжительность трудового отпуска за текущий рабочий год так, чтобы минимальная продолжительность трудового отпуска (24 календарных дня) была сформирована путем суммирования оставшейся части трудового отпуска за текущий рабочий год и неиспользованных дней трудового отпуска за предыдущие рабочие годы.
Норма п. 5 ч. 1 ст. 2612 гарантирует работнику в любом случае право на минимальную продолжительность трудового отпуска в 24 календарных дня, предусмотренное ст. 55. Это означает, что если при уменьшении отпуска на число дней прогула или умышленного неисполнения трудовых обязанностей общая продолжительность трудового отпуска станет менее 24 календарных дней, то наниматель обязан предоставить работнику трудовой отпуск продолжительностью 24 календарных дня. Из этого правила имеется только одно исключение — работники из числа лиц, обязанных возмещать государству расходы на содержание детей, находящихся на государственном обеспечении, у которых трудовой отпуск установлен продолжительностью 7 календарных дней (ч. 8 п. 14 Декрета Президента Республики Беларусь от 24.11.2006 № 18 «О дополнительных мерах по государственной защите детей в неблагополучных семьях» (с изм.). Следовательно, в отношении обязанных лиц, трудоустроенных по решению суда, такая мера воздействия, как уменьшение работнику трудового отпуска, вообще не подлежит применению.
8. Нормы п. 6 и 7 включены в ч. 1 ст. 2612 в результате восприятия законодателем правил из ч. 3 и 4 Указа № 180. Данные нормы взаимоувязаны и с правилом ч. 2 ст. 2613, согласно которому каждая из сторон, заключивших контракт (т. е. как работник, так и наниматель), не позднее чем за 1 месяц до истечения срока его действия письменно предупреждает другую сторону о решении продолжить или прекратить трудовые отношения. При этом наниматель с письменного согласия работника, не допускающего нарушений производственно-технологической, исполнительской и трудовой дисциплины, проработавшего у данного нанимателя не менее 5 лет, по окончании срока действия контракта вправе заключить с работником трудовой договор на неопределенный срок (см. ч. 1 ст. 2614 и ком. к ней).
Месячный срок взаимного предупреждения сторон трудового отношения о решении продолжить или прекратить трудовые отношения является минимальным. Следовательно, и работник, и наниматель могут предупредить друг друга о своем решении и за больший срок (например, за 1,5 или 2 месяца до истечения срока действия контракта).
В случае, если наниматель не выполнил свою обязанность не позднее чем за 1 месяц до истечения срока действия контракта письменно предупредить работника о решении продолжить или прекратить трудовые отношения на условиях контракта либо заключить трудовой договор на неопределенный срок, могут наступить следующие негативные правовые последствия. Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда № 4, несоблюдение данного условия (т. е. предупреждение работника нанимателем за срок менее чем 1 месяц) может признаваться судом как нарушение установленного порядка увольнения с работы, которое не влечет восстановления на работе, но может являться основанием для вынесения судом решения о возмещении морального вреда (ст. 246), если такое требование заявлено. Следует обратить внимание, что 2-недельный срок предупреждения был заменен месячным Указом Президента Республики Беларусь от 31.03.2010 № 164 «О внесении изменения и дополнений в Указ Президента Республики Беларусь от 12 апреля 2000 г. № 180».
<...>